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26 de Fevereiro de 2020

Direito subjetivo à nomeação em concursos públicos e os impeditivos orçamentários

A Constituição da Republica Federativa do Brasil determina como regra para o acesso ao cargo ou emprego público a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei, ressalvadas as situações de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração (vide art. 37, II, CF):

“Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ”

No Inciso III, do mesmo dispositivo, a previsão é de que o candidato aprovado em concurso público possui prioridade em relação a novos concursandos, observada a ordem de classificação. Vejamos:

“III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (grifos nossos) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; ”

Portanto, mesmo na hipótese de abertura de novo certame, os aprovados em concurso ainda vigente possuem prioridade em relação aos novos concursandos.

Atualmente, um intenso debate tem se formado em relação à possibilidade de a Administração Pública nomear ou não candidatos aprovados dentro do número de vagas, sobretudo por conta de questões orçamentárias.

Quanto à discricionariedade, no que tange à nomeação, a celeuma jurídica já fora há muito ultrapassada. Houve um tempo em que se dizia que os aprovados dentro do número de vagas não possuíam direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Todavia, o STF colocou uma pá de cal no tema no ano de 2011, vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ”

(STF – Ministro Relator Gilmar Mendes - Recurso Extraordinário 598.099/MS)

Desde então, o STF vem utilizando o supratranscrito entendimento para julgar casos semelhantes. Vejamos jurisprudências recentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - ARE: 807311 PE, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 10/06/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. ”

(STF - RE: 643674 AL, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - ARE: 797677 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 01/04/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-074 DIVULG 14-04-2014 PUBLIC 15-04-2014)

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça também é pacífico nesse sentido:

“SERVIÇO PÚBLICO. CONCURSO PARA O CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim, direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS – 15.034, RMS 15.420, RMS 15.945 e RMS – 20.718. 4. Recurso Ordinário Provido”

(STJ, RMS 19.478-SP, 6ª. Turma, Rel. Min. Nilson Nunes, DJ 25.08.2008).

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE: SÚMULA 83/STJ. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso. 2. Agravo regimental não provido”

(STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon. J. 02.05.2013).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS REVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. ”

(Processo: RMS 20718 / SP - Relator (a): Ministro PAULO MEDINA (1121) - Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 04/12/2007)

Logicamente, o candidato aprovado em concurso público, até o esgotamento do prazo de validade, possui mera expectativa de direito, uma vez que compete exclusivamente à Administração Pública analisar a classificação, as vagas ofertadas e os critérios de oportunidade e conveniência para nomeação.

No entanto, essa mera expectativa de direito se converte em direito líquido e certo quando a aprovação se dá dentro do número de vagas ofertadas e a nomeação não ocorre dentro do prazo de validade do certame. Repetimos, o direito líquido e certo surge após esgotamento do prazo de validade do concurso.

Quanto à questão de orçamento, no momento em que o Administrador torna público um edital de concurso, o pressuposto básico é de que houve prévio estudo orçamentário com base na quantidade de vagas ofertadas, na quantidade de cargos vagos e nos gastos decorrentes de todo o procedimento concorrencial (Banca Examinadora, por exemplo).

A obrigação de nomear os candidatos aprovados é evidente, visto que todas as questões burocráticas e orçamentárias foram superadas.

O fato é: as vagas foram disponibilizadas. A conclusão é simples e lógica: havia necessidade e condições financeiras para tal. O impeditivo orçamentário não faz sentido para o não provimento no cargo almejado.

A própria Lei de Responsabilidade Fiscal exige prévio estudo orçamentário e declaração de capacidade de pagamento para a realização de atos administrativos que gerem despesas, presumindo-se, assim, que para a abertura de concursos, todos esses procedimentos legais tenham sido superados.

Eventualmente, a Administração Pública utiliza como pretexto para não nomear candidatos aprovados, a existência de limite prudencial de despesas com pessoal, previsto no artigo 22, parágrafo único e inciso IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal:

“Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

(...)

IV - Provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; ”

Entretanto, esse artifício jurídico não guarda relação com o bom Direito, mesmo porque o interstício de tempo entre a divulgação de edital de abertura para a nomeação costuma ser longo. Muitas vezes o candidato aprovado só é nomeado 4 (Quatro) anos após homologação do certame.

Assim, a publicação do edital pressupõe que o Administrador estudou os possíveis impactos orçamentários em questão. Na hipótese de defeito e/ou incongruência orçamentária, o responsável pela demanda poderia/deveria determinar as providências necessárias, de forma antecipada, com o intuito de sanar o problema detectado (Crédito suplementar, por exemplo).

Como já dito, o tempo para correção do ato é suficiente em quase todos os casos (Edital x Nomeação). De qualquer sorte, o planejamento deve ser iniciado antes mesmo da divulgação de edital de abertura. Condutas negligentes, relapsas e descompromissadas por parte do Administrador podem resultar em crime de responsabilidade.

A Constituição Federal, em seu artigo 169, § 1º, incisos I e II, prevê os requisitos para contratação de pessoal, vejamos:

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - Se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - Se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. ”

Dessa forma, inadmissível a publicação de edital de concurso sem a observância do impacto financeiro à Administração, vez que a sua publicidade já vincula os concursandos inscritos, gerando direitos e obrigações recíprocas.

A existência de vícios prévios à divulgação do instrumento editalício, em razão de condutas omissivas ou comissivas por parte do Administrador, não pode servir como empecilho para o ingresso no serviço público. Aquele que pleiteia uma vaga num certame não pode ser prejudicado por algo que não deu causa.

Vamos exigir que os candidatos fiscalizem todo o orçamento da Administração Pública antes da inscrição no certame? Todos os que pleiteiam a vaga ofertada em edital devem, por prevenção, buscar a veracidade do ato? Os atos administrativos não possuem presunção de veracidade?

Ressalte-se que a questão orçamentária é iniciada pelo poder executivo, passando pelo crivo do poder legislativo. Na hipótese de erro do primeiro e de omissão do segundo, o candidato não pode sofrer as consequências. Outrossim, a ressalva para nomeação por conta do limite prudencial deve (ria) estar presente no instrumento editalício.

Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal tem como objetivo a criação de mecanismos para um maior controle das contas públicas. O advento da Lei limitou de forma rigorosa a possibilidade do governo, por exemplo, contrair empréstimos ou dívidas sem necessidade.

A Lei visa maior fiscalização e transparência dos atos públicos e impõe o dever de planejamento do orçamento ao Administrador. A execução dos gastos públicos pressupõe, portanto, planejamento.

A Administração Pública também deve se ater à Responsabilidade Social, possibilitando aparticipação popular na discussão e elaboração dos planos e orçamentos, a disponibilidade de todas as contas públicas e a divulgação de relatórios periódicos de planejamento e execução orçamentária etc.

Planejamento, controle, limite, transparência, fiscalização e equilíbrio são imperativos constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal. Mais uma vez, o foco é a limitação do Administrador, visando evitar rombos orçamentários e dívidas desnecessárias ao interesse social.

A finalidade maior da norma é a de prevenção, interpreta-la contrariamente seria o mesmo que trair a sua essência, a sua inspiração.

Indagamos, como pode uma norma limitadora do poder discricionário da Administração Pública servir para mitigar o direito subjetivo à nomeação de um candidato legitimamente aprovado dentro do número de vagas num concurso público elaborado, em tese, em consonância com o orçamento público?

A observância da Lei deve (ria) ocorrer quando da divulgação do edital do certame e não, oportunamente, no momento da nomeação. A falta de planejamento do Administrador e a omissão do legislativo não podem prejudicar o candidato, que ultrapassou com mérito todas as etapas do processo seletivo. Aliás, o art. 167 da Carta Magna veda o início de qualquer programa ou projeto sem previsão orçamentária.

Demais disso, a abertura de concurso gera enormes gastos à Administração Pública. O não provimento dos cargos ofertados representaria, sim, um dano ao próprio erário, visto que recursos públicos foram gastos para um mister que não alcançou a sua finalidade.

O ingresso no serviço público permite que o cidadão exerça a cidadania em sua plenitude. A obtenção desse direito é proveniente de uma intensa luta pela construção do Estado Democrático de Direito, é a cristalização da Democracia e da Meritocracia.

O que está em jogo é a eficácia social de todos os direitos envolvidos no instituto do concurso público. Questões econômicas e orçamentárias não podem ser preponderantes quando em conflito com preceitos fundamentais como cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, acesso aos cargos públicos, democracia etc.

O instituto da ponderação de princípios, tão debatido por Ronald Dworkin e Robert Alexy, sequer merece ser invocado, pois inexiste qualquer desacordo moral razoável em comento.

Não há nenhuma colisão entre normas de princípio. O que existe são normas-regras provenientes de uma legislação restritiva de arbítrios administrativos (Lei de Responsabilidade Fiscal) em colisão com o instituto do concurso público, que resulta em normas de princípios constitucionais. O concurso público é norma de INCLUSÃO.

A Constituição de 1988 e os tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos são claros quanto à vedação do retrocesso. Lei posterior não pode suprimir direitos fundamentais já adquiridos.

Não raro, o Administrador invoca princípios completamente despidos de normatividade. O que seria o princípio do equilíbrio orçamentário? Princípio da prudência fiscal? Não sabemos... Talvez os juristas tenham esquecido a natureza deontológica dos princípios.

Vivemos na era do pan-principiologismo, a cada minuto um princípio é criado de forma casuística para resolução de conflitos jurídicos! O interessante é que podemos utilizar normas principiológicas “a lá carte”, a depender da nossa conveniência naquele dia.

A escolha e o uso indiscriminado desses “princípios, a aplicação em determinadas demandas, bem como a definição de quem poderá deles desfrutar naquele momento é um atendado ao Estado Democrático de Direito, é um fomento à decisionismos judiciais e à insegurança jurídica. Chegamos ao limite das incertezas.

Vejamos, o Administrador pensa: “Passamos por uma crise financeira. Não vou nomear os aprovados no concurso x. Pois bem, podemos utilizar o princípio da prudência fiscal para embasar nossa “motivação”! Não podemos esquecer do princípio do equilíbrio orçamentário. Vou pesquisar mais algum para deixar essa questão bem “amarrada””.

O Eminente jurista Lenio Streck, em sua obra Verdade e Consenso já alertava:

“Mesmo após o advento da Constituição, levamos alguns anos para compreender o novo paradigma e a própria autonomia que o direito adquirira. A “função” da Katchanga se alterara... E muito! Por exemplo, a crítica ao positivismo se alterou profundamente; passamos a nos preocupar com o discricionarismo e os ativismos. Só que parcela considerável dos juristas ainda não se deu conta disso, o que é profundamente lamentável. Com efeito, essa discussão está muito atrasada em terrae brasilis. Em um segundo momento, a Katchanga poderia ser um perigoso elemento de, sob pretexto de superar o exegetismo, transformar-se em um álibi para poder “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”... Algo que o voluntarismo interpretativo de terrae brasilis fez e faz. Basta ver a pan-principiologia... Essa bolha especulativa de princípios que assola a pátria. Afinal, se princípios são normas — e deve haver já mais de 2.000 dissertações e teses que dizem isso —, qual é a normatividade de “princípios” (sic) como o da confiança do juiz da causa, da verdade real, da instrumentalidade, da cooperação processual, da ausência eventual do plenário, etc.?

A estória da Katchanga Real não pode representar um “ponto cego”, porque corre o risco de vitimar sua construção (quando alguém diz “decido conforme minha consciência” ou “decido conforme os valores escondidos debaixo da lei”, “decido conforme a razoabilidade”, “decido conforme a consciência”, “em nome do interesse público”, etc., já estamos em face desse “ponto cego”, vitimados pela arbitrariedade interpretativa!).

Quando o STJ diz, em outras palavras, que “onde está escrito 15 dias, leia-se 15, mais 15, mais 15” (caso das escutas telefônicas), ele está dizendo: “dou as palavras os sentidos que quero”! Quando o TST diz “não recebo o recurso porque falta um centavo”, ele está dizendo “eis um belo e demolidor argumento”... Quando o STF diz que o não cumprimento do artigo 212 é nulidade relativa, ele está dizendo, em outras palavras: “a palavra nulidade significa o que nós queremos que ela significa”. “Nem mais, nem menos”!”

De qualquer sorte, não iremos nos aprofundar mais no debate da questão orçamentária, mesmo porque a complexidade do tema demandaria um desnecessário esforço argumentativo. Entendemos que os supostos empecilhos, constantemente utilizados pela Administração Pública, já foram superados. A jurisprudência fala por si só:

“RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PASSA A CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO. LIMITE PRUDENCIAL NÃO RESSALVADO NO EDITAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA NA FORMA DO ART. 46 LJE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Precedentes? (...) CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS PELO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PASSA A CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Turma Recursal em Regime de exceção - 0007880-39.2015.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Fernanda Bernert Michelin - - J. 20.11.2015).? Diante do exposto, resolve esta Turma Recursal, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos do voto” (TJPR - 3ª Turma Recursal em Regime de exceção - 0019292-64.2015.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Daniel Tempski Ferreira da Costa - - J. 10.12.2015)

(TJ-PR - RI: 001929264201581601820 PR 0019292-64.2015.8.16.0182/0 (Acórdão), Relator: Daniel Tempski Ferreira da Costa, Data de Julgamento: 10/12/2015, 3ª Turma Recursal em Regime de exceção, Data de Publicação: 16/12/2015)

“MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ASSESSOR JURÍDICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO PARANÁ - EDITAL nº 008/2012 - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO AFASTADA - O ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO DETERMINA, POR SI SÓ, A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - EDITAL DECLARANDO A EXISTÊNCIA DE VAGAS - COLOCAÇÃO OBTIDA PELO IMPETRANTE QUE PERMITE SEU APROVEITAMENTO DENTRE AS VAGAS OFERTADAS - AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS ESTABELECIDO PELA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E DE IMPEDIMENTO DE NOMEÇÃO EM ANO ELEITORAL - CARGOS JÁ CRIADOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À TRIBUNAL DE JUSTIÇANOMEAÇÃO - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. É firme o entendimento desta Corte e dos Tribunais Superiores de que a aprovação do candidato dentro do número de vagas ofertadas em Edital gera direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. 2. A disponibilização de vagas no Edital pressupõe a necessária previsão orçamentária e financeira, consoante determinação constitucional disposta no art. 169, § 1º, incisos I e II, bem como a prudencial dotação de valores para garantir a contratação, de modo que a posterior arguição de comprometimento de gastos com pessoal, ainda mais quando desacompanhada de maiores justificativas, não deve ser aceita como óbice à nomeação. 3. A limitação decorrente da lei eleitoral, quando veda contratações no trimestre que antecede o pleito, não se aplica aos concursos públicos cuja homologação já tenha ocorrido antes deste período, assim como a restrição prevista no art. 21, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal, que proíbe novas contratações, não incide no caso de o cargo já ter sido criado em período anterior aos 180 (cento e oitenta) dias precedentes ao encerramento do mandato eleitoral. (TJPR - Órgão Especial - MSOE - 1315950-5 - Curitiba - Rel.: Antonio Loyola Vieira - Unânime - - J. 06.07.2015)”

(TJ-PR - MS: 13159505 PR 1315950-5 (Acórdão), Relator: Antonio Loyola Vieira, Data de Julgamento: 06/07/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: DJ: 1608 17/07/2015)

Em contrapartida, os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas ficam à mercê da discricionariedade da Administração Pública, sendo possível, nesses casos, a invocação do famigerado limite orçamentário. Logicamente, esse impedimento deve ser comprovado por meio de robusta prova documental.

Entretanto, a existência de servidores temporários e contratados sob o regime celetista pode servir de amparo jurídico para ultrapassar a tese do limite orçamentário, sempre ventilada pela Administração Pública.

A contratação de servidores temporários só pode ser admitida de forma temporária e em caso de excepcional interesse público. Os estados devem possuir legislações próprias sobre o tema, delimitando os requisitos, a forma, as situações excepcionais etc.

Ademais, situações administrativas comuns não podem servir de ensejo para contratação de servidores temporários, sendo absurda a ideia de suprimento temporários de pessoal enquanto não ocorre o preenchimento de servidores permanentes.

Há concurso? Sim! Existem candidatos aprovados? Sim! Por que manter ou contratar servidores temporários?

Os servidores contratados sob o regime celetista também não podem ser regra no serviço público, mas sim exceção. A regra é a investidura após aprovação em concurso público, conforme art. 37, II.

Ora, se existe um concurso público vigente e candidatos aprovados, mesmo fora do número de vagas, o Administrador não pode manter ou contratar servidores temporários e/ou celetistas. Aquele que obtivera êxito no certame não pode ser preterido por servidores que ingressaram no serviço público por via obliqua.

A jurisprudência majoritária ratifica o abordado:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DA APELANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O CARGO OBJETO DO CERTAME DENTRO DO SEU PRAZO VALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A contratação temporária de pessoal para área na qual existe cargo de provimento efetivo desocupado configura preterição, quando houver concurso ainda vigente com candidatos aprovados.

2. A mera expectativa de direito que possuíam os candidatos aprovados convola-se em direito líquido e certo, em face da manifesta necessidade da colocação de servidor na área.

3. Precedentes. STJ. Concessão.

4. Provimento da apelação.”

(TRF4, Apelação Cível Nº 5021568-49.2012.404.7200, 3ª TURMA, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/05/2013).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”

(RE 735.918/AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.9.2013).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO DOS EMBARGOS EM AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO NÃO NOMEADO. NOMEAÇÃO DE OUTROS PARA O MESMO CARGO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”

(RE 474.657-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”

(ARE 649.046-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.9.2012).

Outrossim, a existência de cargos vagos e/ou posterior eliminação de concorrente melhor classificado, também pode garantir o direito à convocação daquele que se encontra aprovado fora do número de vagas.

Vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PM/BA. EDITAL SAEB/01/208. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CADASTRO RESERVA. NOVAS VAGAS. SURGIMENTO. PROVIMENTO. NECESIDADE. EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. CONVOCAÇÃO. OMISSÃO. ILEGALIDADE. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. SEGURANÇA. CONCESÃO. I – O Secretário de Administração tem legitimidade passiva ad causam, vez que é responsável pela realização do certame e tem poderes para corrigir o ato coator, submetendo-se à competência do Tribunal de Justiça. PRELIMINARES REJEITADAS. I – O prazo decadencial do direito à impetração contra a omissão da autoridade em convocar o candidato aprovado conta-se da expiração da validade do certame. PRELIMINAR REJEITADA. II - Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no Edital têm direito à convocação. Todavia, o surgimento de novas vagas, dentro da validade do concurso, em razão da desistência ou da eliminação dos mesmos, transfere tal direito para os remanescentes na ordem de classificação, observada a quantidade das novas vagas. IV – Evidenciados o surgimento de vagas na vigência do certame regido pelo Edital SAEB/01/2008, suficientes para alcançar a colocação do Autor, e a necessidade do Estado em preenchê-las, imperiosa é a concessão da segurança, a fim de impor a convocação imediata para os exames pré- admissionais e, preenchidos os requisitos legais, a participação no Curso de Formação e a nomeação no cargo, em caso de aprovação. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(TJBA – Seção Cível de Direito Público, MS nº. 01536-13.201.805.00, Rela. Desa. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Gradi, julgado em 26.07.2012, publicado em 17.1.2012).

Da mesma maneira, há entendimento jurisprudencial de que o primeiro colocado no cadastro reserva, ou seja, o primeiro colocado fora do número de vagas ofertadas, também possui direito líquido e certo à nomeação, já que a previsão de cadastro reserva pressupõe a existência de ao menos uma vaga além das previstas. No entanto, ressaltamos que esse não é o entendimento majoritário, embora venha ganhando força com o passar do tempo.

O mesmo posicionamento é aplicado maciçamente quando há divulgação de edital somente para cadastro reserva, sem nenhuma previsão de vagas. O primeiro colocado possui direito líquido e certo à nomeação.

Como dito outrora, o concurso público é ato administrativo que somente se justifica quando necessário ao interesse público. Na existência de cargos descritos em edital, necessária se faz a convocação dos candidatos, porque a medida é a que atende ao interesse coletivo, inexistindo, pois, espaço para a discricionariedade.

Nessa senda, a realização de concursos públicos apenas para formação de cadastro de reserva tem sido uma prática comum por parte da Administração Pública. Não obstante a ausência de qualquer vedação legal, o concurso somente se justifica quando há interesse público.

Não é razoável a divulgação de certame quando inútil e desnecessário à Administração. O uso irresponsável e indiscriminado do instituto do concurso público viola inúmeros direitos dos concursandos.

A expectativa de qualquer cidadão que se inscreve em um concurso e se prepara por meses e as vezes por anos é a de que a disputa pública destinar-se-á ao fim que legalmente a justifica, que é a contratação de pessoal.

Portanto, fere todos os princípios constitucionais e administrativos quando há divulgação de edital de concurso prevendo somente formação de cadastro reserva e quando NENHUM postulante ingressa no serviço público.

Alguns concursos destinados somente à formação de cadastro reserva são abertos sem que haja sequer um cargo vago. Qual o interesse público envolvido? Qual a finalidade do certame se ao seu término nenhum candidato será nomeado?

Vale ressaltar que o Projeto de Lei 74/2010, que regulamenta os concursos em geral, está em tramitação legislativa e há vedação expressa quanto à realização de certames somente para preenchimento de cadastro reserva, vejamos:

“Art. 8º É vedada a realização de concurso que se destine, exclusivamente, à formação de cadastro de reserva. ” (Projeto de Lei 74/2010)

A Jurisprudência majoritária possui o mesmo entendimento:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. INTERESSE PÚBLICO E UTILIDADE PÚBLICA NA REALIZAÇÃO DO CERTAME. CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO.. Não é razoável a realização de concurso público sem que, ao final do longo período de validade (2 anos + 2 anos), não tenha sido nomeado nenhum candidato, de modo a justificar a utilidade e a necessidade da seleção realizada. Ainda que o concurso previsse apenas cadastro de reserva, o candidato aprovado em primeiro lugar adquire o direito à nomeação, quando a Administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove ou mantém a contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Apelação a que se dá provimento, para conceder a segurança, a fim de determinar à autoridade coatora que proceda à nomeação de Maria da Paz Silva no cargo de Assessor Técnico de Segurança do Trabalho - Florianópolis - sede, junto ao CONFEA/CREA, em razão da sua classificação em 1º (primeiro) lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2009.”

(TRF-4 - AC: 50233583420134047200 SC 5023358-34.2013.404.7200, Relator: CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 05/05/2015, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D. E. 07/05/2015)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES TERCEIRIZADOS PARA EXECUÇÃO DE ATIVIDADES-FINS DA EMPRESA, NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO.

A efetivação ou manutenção da contratação de trabalhadores terceirizados para a execução de atividades-fins da empresa, no período de validade do concurso, exatamente para o desempenho das funções atinentes ao cargo postulado pelo autor, que estava à espera de nomeação na condição de primeiro colocado na lista de candidatos aprovados não-nomeados, transforma sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e contratação.”

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023531-72.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2013)

Outra possibilidade de convocação daquele que fora aprovado fora do número de vagas é a ocorrência de vacância no cargo almejado. A Lei 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, bem como todas as Leis estaduais do país são unânimes nas hipóteses de vacância, quais sejam: Exoneração, demissão, falecimento e aposentadoria.

O surgimento de vagas no decorrer de um certame possibilita a convocação dos aprovados fora do número de vagas ofertadas, obedecendo a classificação.

O direito líquido e certo somente surge com a comprovação da vacância dentro do prazo de validade do concurso, o esgotamento do seu prazo e a omissão da Administração Pública no que tange à convocação dos excedentes.

Entretanto, o entendimento dominante é que deve haver previsão editalícia para a convocação dos candidatos aprovados em cadastro reserva em razão do surgimento de novas vagas.

Mais uma vez invocamos a jurisprudência:

"APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL- AFASTAMENTO DO SERVIDOR PARA APOSENTADORIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO- CONVOCAÇÃO MEDIANTE DESIGNAÇÃO PRECÁRIA - DIREITO À NOMEAÇÃO- SENTENÇA REFORMADA. A candidata terá direito à nomeação quando restar comprovada existência de vaga dentro do prazo de validade do certame e houver preenchimento mediante designação precária para o exercício das funções do respectivo cargo."

(TJMG - Apelação Cível 1.0024.10.115406-0/002, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/06/2014, publicação da sumula em 11/06/2014).

"MANDADO DE SEGURANÇA - PERMUTA DE SERVIDORES - SIMULAÇÃO CONFIGURADA - NULIDADE - CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO - DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DA VAGA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. - Evidenciada a simulação no ato de permuta de servidores, em razão da proximidade da aposentadoria compulsória de um deles, deve-se reconhecer a sua nulidade. - Demonstrado o surgimento de vaga durante o prazo de validade do concurso e que o impetrante é o próximo candidato na ordem de classificação, configura-se o seu direito líquido e certo à nomeação. - Ordem concedida."

(TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.12.056054-5/000, Relator (a): Des.(a) Heloisa Combat, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 24/10/2012, publicação da sumula em 23/11/2012)

As hipóteses de nomeação aqui demonstradas são amparadas pela nossa jurisprudência majoritária e por inúmeros princípios constitucionais.

Nesse sentido, a observância do princípio da confiança faz-se necessária. O Administrado deve confiar na manutenção dos atos administrativos, pois sua publicidade gera legítima expectativa à toda a coletividade. Assim, os atos administrativos públicos devem sofrer uma espécie de estabilização nos seus efeitos.

Saliente-se que a nomeação está vinculada ao edital, razão pela qual chama-se atenção para O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL.

A Administração Pública não deve modificar as regras do “jogo” no meio do certame, o edital do concurso deve ser observado durante toda a concorrência. De igual maneira, não é admissível que o Administrador utilize do seu poder de autotutela para modificar cláusulas editalícias, sob pena de gerar imensa insegurança jurídica.

A quantidade de vagas previstas, por exemplo, não pode sofrer redução após a aplicação das provas objetiva e discursiva. Seria uma afronta à boa fé objetiva, ao princípio da confiança, da vinculação ao edital, dentre outros.

A Administração Pública, em casos excepcionais, pode alterar regras do certame, mas somente para correção de erro insignificante ou para benefício de todos os concorrentes.

Ressalte-se que, a ocorrência de mudanças deve ser encarada como exceção e não como regra, mesmo porque o que é benéfico para um pode não ser para outro. Daí a importância da vinculação ao instrumento editalício.

Não podemos negar que o princípio da segurança jurídica é de importância ímpar na estabilidade das relações do particular para com o Estado. Ressalte-se que tal princípio, embora não previsto expressamente na Carta Magna, encontra-se implicitamente no rol dos direitos e garantias individuais.

O poder de autotutela sofre limitação em razão do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE e da já mencionada necessidade de vinculação ao edital, embora existam juristas que pensem contrariamente.

Os doutrinadores que defendem o exercício da autotutela por parte da Administração Pública entendem que esta pode modificar cláusulas editalícias a qualquer tempo, em razão de alterações fáticas no decorrer do certame ou por ocorrência de caso fortuito ou força maior no que tange à questão orçamentária, por exemplo.

O princípio da legalidade é de extrema relevância ao Estado Democrático de Direito. A essência do seu conceito tem como premissa básica a submissão de qualquer ato administrativo à Constituição. O império da Lei serve como “freio” à determinadas condutas da Administração Pública, sendo tais limitações essenciais para a cristalização do princípio da igualdade.

Os concorrentes devem ser tratados de maneira igual e isonômica em todas as etapas do certame, ressalvadas as hipóteses de ações afirmativas previstas em lei, como cotas para negros e pardos e portadores de necessidades especiais.

Ultrapassado o debate acerca do direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos e dos princípios constitucionais aplicáveis, faz-se mister uma pequena abordagem acerca da ausência de uma Lei que regulamente os Concursos Públicos, mesmo porque a existência de uma legislação específica reduziria as inúmeras arbitrariedades que nos deparamos.

A ausência de uma Lei específica representa um enorme desconforto para os concursandos. Não raro, a Lei 8.666 é utilizada de forma análoga. O pior, a sua aplicação normalmente é feita em prejuízo aos concursandos.

O concurso tratado pela Lei 8.666/93 é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Assim, não há qualquer relação entre essa modalidade e o concurso público para seleção e admissão de pessoal ao quadro funcional público. Vejamos jurisprudência também majoritária:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA POR DECISÃO JUDICIAL. VENCIMENTOS PRETÉRITOS DESCABIDOS. ORIENTAÇÃO FIXADA PELA CORTE ESPECIAL.

1. Trata-se, originariamente, de ação declaratória de nulidade de ato administrativo, com pedido cumulado de indenização por danos material e moral, na qual se discute a possibilidade de conferir ao recorrido o ingresso nos quadros da carreira de técnico em eletrônica na empresa recorrente, haja vista a sua aprovação em concurso público, aberto pela empresa, que recusa a formação de técnico em informática para o cargo em apreço.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. A Petrobras alega ofensa ao art. 41 da Lei 8.666⁄1993, mas este diploma normativo estabelece normas gerais sobre Licitações e Contratos Administrativos. Desse modo, a ausência de pertinência temática entre o acórdão recorrido e o dispositivo legal tido como violado faz incidir o óbice contido na Súmula 284⁄STF.

4. O Tribunal a quo concluiu que o candidato comprovou formação acadêmica de acordo com as normas editalícias. Rever tal entendimento implica reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7⁄STJ.

5. "Se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória" (REsp 1.117.974⁄RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. P⁄ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 19.12.2011).

6. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a condenação em indenização. ”

(REsp 1345963⁄RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2012, DJe 05⁄11⁄2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO CONTRÁRIO À TESE RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA DEOMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO E LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. IMPERTINÊNCIA TEMÁTICA. SÚMULA 284⁄STF. CONVOCAÇÃO NOS TERMOS DO EDITAL. AUSÊNCIA. PREMISSA FÁTICA ADOTADA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não é omisso o julgado que examina a controvérsia "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp1.124.595⁄RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20⁄11⁄09).

2. A controvérsia cinge-se à existência ou não de convocação de candidato em concurso público para o cargo de Auxiliar de Segurança Interna da PETROBRAS. Por sua vez, conforme redação do seu art. , a Lei 8.666⁄93 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

3. A ausência de pertinência temática entre o julgado recorrido e o dispositivo de lei federal, tido pela agravante como ofendido, faz incidir o óbice contido no verbete sumular 284⁄STF.

4. Decidiu o Tribunal de origem, com amparo nas questões de natureza fático-probatória, que a recorrente não demonstrou ter realizado o ato convocatório. Nessas circunstâncias, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que não há como modificar a premissa fática adotada na instância ordinária sem incorrer em afronta ao enunciado sumular 7⁄STJ (REsp 1.229.272⁄PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 24⁄2⁄2011).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1275961⁄AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄05⁄2012, DJe 10⁄05⁄2012)

Não obstante o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que “o edital é a Lei do concurso”, a realidade é que nos deparamos quase que diariamente com instrumentos editalícios mal elaborados. O que fazer nesses casos?

A primeira possibilidade é a impugnação ao edital do concurso, mas os concursandos, infelizmente, ainda não possuem esse hábito. Alguns sequer leem o documento.

A impugnação pode ser feita por todo e qualquer cidadão logo quando da divulgação do edital de abertura. A correção de forma preventiva dos defeitos editalícios seria o melhor caminho, vez que evitaria gastos numa possível busca por prestação jurisdicional. Melhor prevenir do que remediar!

A Impugnação ao edital é um tema que demanda um maior aprofundamento. Trataremos do assunto em outro artigo.

Na hipótese de eliminação por algum ato comissivo ou omissivo que ofenda direito líquido e certo, o prejudicado possui legitimidade para ajuizar ações, inclusive mandamentais, respeitando-se os prazos decadenciais.

De qualquer sorte, a enorme quantidade de candidatos prejudicados e que buscam o poder judiciário para correção de cláusulas editalícias absurdas e/ou atos administrativos nulos demonstra que algo não vai bem.

A quantidade subjudice por concurso demonstra a crise por que passamos. Alguns certames chegam a contar com quase 50% dos candidatos nessa condição. Precisamos de mudanças!

O edital é a Lei dos concursos, mas essa premissa muitas vezes é flexibilizada em razão da má elaboração do instrumento editalício. Infelizmente, a praxe é a designação de servidores desqualificados para elaboração de editais. O famoso “Ctrl+C e Ctrl+V” impera!

Em verdade, o que regulamenta os certames acabam sendo as jurisprudências majoritárias. O Princípio da Vinculação ao edital deve ser obedecido, mas a inépcia de alguns profissionais, quando da sua elaboração, acaba flexibilizando a sua aplicação, sobretudo se o edital estiver em dissonância com o que preceitua a nossa Constituição Federal.

Logicamente, essa não é a melhor maneira de delimitação das regras dos certames, mesmo porque algumas jurisprudências do STJ, por exemplo, são verdadeiras colcha de retalhos. Existe uma infinidade de decisões conflitantes.

O fato é que precisamos com urgência de uma Lei que regulamente os concursos no Brasil! Aquele estudante que pleiteia um cargo público não pode ficar à mercê dos caprichos do Administrador que, não raro, modifica cláusulas editalícias quando há conveniências orçamentárias ou até mesmo escusas.

No entanto, enquanto o Poder Legislativo permanece em sua quase infinita inércia e o Poder Executivo em sua ineficácia administrativa, o Poder Judiciário deve assumir o papel de correção de ilegalidades, assegurando direitos mais que fundamentais a todo e qualquer cidadão que preste concurso público.

*Carlos Quadros é especialista em Direito Público e Criminal, integrante do Escritório SANTANA ADVOCACIA, com sede em Salvador (BA), e atuação em todo o Brasil - [email protected]

*Maiana Santana é especialista em Direito Público, integrante do Escritório SANTANA ADVOCACIA, com sede em Salvador (BA), e atuação em todo o Brasil - [email protected]

3 Comentários

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Muito bom! Parabéns!!! continuar lendo

Olá boa tarde !!
Estou com a seguinte dúvida: Passei em um concurso público para eletricista, e tenho em mãos dois certificados de eletricidade predial (profissionalizante) e um diploma em técnico em automação industrial, sendo cursos da área elétrica (áreas afins). Minha dúvida seria, com estes certificados e o diploma posso tomar posse do cargo ??
Fiquei com esta dúvida porque depois vi no edital o seguinte requisito: "g) Comprovar curso de formação/técnico em área específica aos cargos que exigirem a partir de diploma de conclusão."

ATT continuar lendo

Um dos melhores artigos que já li. Parabéns continuar lendo